寫給房產代持人

周爭鋒 發表于[2019-05-20]

       借名買房的出名人想把房產還給實際產權人,這事我思考了很久,代持協議中雙方沒有約定什么時候實際產權人必須收回房產或約定其他處理的辦法,出名人想通過訴訟方式解除這種代持關系,訴訟請求的基礎很難找,司法實踐中也鮮有這樣的案例。
       從左往右可以,從右往左不行。
       出名人想通過訴訟物權確權的方式,讓法院確認產權歸出資人所有,這樣的請求通?;岜徊禱?。司法實踐中一般認為借名人和出名人之間是委托購房關系,是債權債務關系,不能訴訟請求確權。法院駁回的理由是物權法的第九條,該條通常也是出資人在沒有代持協議時,主張自己是實際產權人,請求出名人辦理過戶登記,被法院駁回訴訟請求的法律依據。
      《物權法》第九條:“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,經依法登記,發生效力;未經登記,不發生效力,但法律另有規定的除外?!蓖ㄋ椎慕簿褪?,不動產登記在誰名下,物權權利就是誰的,除非法律另有規定。
       就是代持協議上有約定,實際產權人什么時間內必須自己過戶或過戶給他人,因為深圳是個限購的城市,實際產權人沒有購房資格,你訴訟請求過戶過給他,法院也不會支持,這叫事實上無法履行。公司現在也限購住宅,也過戶不了。
       目前我對出名人想騰名額而實際產權人不同意出售的,有兩點建議:
       一是直接賣掉。這里面存在風險,面臨著,出名人剛贖樓就被實際產權人查封,依據代持協議主張房產權利,此時出名人要賠償買受人違約金。買賣合同履行到這階段,房產被查封,買受人合同目的無法實現,出賣人的賠償額,一般在合同價的15%以上,出名人一定要知道這個風險。
       至于什么原因造成的房產被人查封,出賣人主觀上有沒有過錯,均不影響法院判決出賣人承擔違約責任,合同法適用的是嚴格責任,違約就要擔責?!逗賢ā返諞話俁惶酰骸暗筆氯艘環揭虻諶說腦蛟斐晌ピ嫉?,應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛,依照法律規定或者按照約定解決?!?
       二是借外債,由債權人查封,然后找實際產權人協商處理辦法。借名人不愿意處理了,只有等著走司法拍賣程序,特別是實際控制人,突然不提供月供款,會導致出名人斷供,征信受影響,這樣處理是上上策,不可能為了替他代持房產還搭上自己的征信。在債權人申請查封后,實際出資人想通過借名關系的訴訟,確認房產歸自己所有,解除債權人的查封,以前也許行,現在立案都困難,更不要說向債權人主張解封,阻止債權人拍賣房產了。
       法發(2011)15號《最高人民法院關于執行權合理配置和科學運行的若干意見》第二十六條:“審判機構在審理確權訴訟時,應當查詢所要確權的財產權屬狀況,發現已經被執行局查封、扣押、凍結的,應當中止審理;當事人訴請確權的財產被執行局處置的,應當撤銷確權案件;在執行局查封、扣押、凍結后確權的,應當撤銷確權判決或者調解書?!?
       法發〔2018〕9號《最高人民法院關于人民法院立案、審判與執行工作協調運行的意見》第八條:“審判部門在審理確權訴訟時,應當查詢所要確權的財產權屬狀況。需要確權的財產已經被人民法院查封、扣押、凍結的,應當裁定駁回起訴,并告知當事人可以依照民事訴訟法第二百二十七條的規定主張權利?!?
       司法實踐中,對用借名買房出資人提執行異議,要求解除查封的,基本上是駁回,也就是兩頭堵,立確權案件時,要你提執行異議之訴,不給立確權訴訟的案件。提起執行異議之訴了,通常也是駁回,白忙活一場。
       2018年12月25日的北京市法院執行局局長座談會(第九次會議)紀要第二十三條:“金錢債權執行中,人民法院查封登記在被執行人名下的不動產、特定動產及其他財產權,案外人以其與被執行人之間存在借名購買、代為持有、隱名出資等關系,其是該財產的實際權利人為由,提出排除執行異議的,人民法院不予支持。前款中案外人借名購買的房屋系本人及所扶養家屬維持生活必需的居住房屋的,參照《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十條第一款第三項的規定,由申請執行人按照當地廉租住房保障面積標準為被執行人及所扶養家屬提供居住房屋,或者執行法院參照當地房屋租賃市場平均租金標準從該房屋的變價款中扣除五至八年租金?!?
       2019年2月26日江蘇省高級人民法院審判委員會第3次全體委員會討論通過的《江蘇省高級人民法院執行異議及執行異議之訴案件審理指南(二)》第14條:“.金錢債權執行中,執行法院對案涉房屋采取查封措施后,案外人以其與被執行人存在借名買房關系,且系房屋實際所有權人為由提出異議的,應裁定駁回異議。由此引發的執行異議之訴案件,應駁回其訴訟請求?!?
       眼下當個代持人真的很不容易,弄不好征信就被人搞壞了,這還是輕的,一旦房價跌了,手里連代持協議都沒有,實際產權人主張雙方是借貸關系,你還真沒辦法反駁,房貸繼續由代持人償還。碰見高評高貸類型的代持,可能代持一開始就是個借名套貸的局,為了一點代持費給別人用高評高貸的路子代持房產,這是自己找死。這套貸路子的借名買房通常發生在戀人之間,媒體已經多次曝光。
       千萬要記住,就是代持也應純粹點,千萬不要代持完了再搞什么信用貸、裝修貸給實際產權人,房產的價值被挖空,一旦房價波動,就要搭上自己的后半生。

——周爭鋒2019年5月11日寫于深圳、5月17日修訂
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